La confidentialité en médiation

Romain Carayol

par Romain CARAYOL, Avocat Médiateur, Président de la Fédération Française des Centres de Médiation (FFCM), Vice Président de l'Association des Médiateurs Européens (AME)

La confidentialité en médiation est essentielle. Elle est souvent comprise par l’interdit qu’elle pose, à savoir l’impossibilité de divulguer les échanges aux tiers. Elle est surtout la clef de voute de l’édifice. Elle permet de sécuriser les participants pour qu’ils puissent se concentrer sur leur travail en commun, en responsabilité et en bonne intelligence. Il faut encore que cette sécurité soit effective. Qu’en est-il concrètement ? C’est le sujet de cette fiche pratique.
Les textes et la définition de la confidentialité en médiation
Le texte fondateur en France est la Loi 95-125 du 08/02/1995 (relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative). Son article 21-3 affirme que sauf accord des parties, la médiation est soumise au principe de confidentialité. L’alinéa 2 précise que les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être divulguées aux tiers ni invoquées ou produites dans le cadre d'une instance judiciaire ou arbitrale sans l'accord des parties.
Ce principe est décliné dans tous les textes régissant les différents espaces de déploiement de la médiation : médiation judiciaire (article 131-14 du code de procédure civile), médiation conventionnelle (article 1531 du code de procédure civile), médiation administrative (article L 213-2 du code de justice administrative), ou encore médiation de la consommation (article L 612-3 du code la consommation).
Les exceptions à cette confidentialité sont également prévues par la Loi du 08/02/1995 :
• En présence de raisons impérieuses d'ordre public ou de motifs liés à la protection de l'intérêt supérieur de l'enfant ou à l'intégrité physique ou psychologique de la personne ;
• Lorsque la révélation de l'existence ou la divulgation du contenu de l'accord issu de la médiation est nécessaire pour sa mise en œuvre ou son exécution.
La confidentialité est donc un principe général de la médiation.
Il reste qu’en pratique, il est utile de baliser l’usage de la confidentialité avec les participants (parties médiées, parties prenantes, avocats, experts, etc…). En toutes circonstances, il est important de faire signer une convention de médiation pour bien cadrer les différentes dimensions de la mission, dont la confidentialité (à noter : c’est toujours le médiateur ou le centre de médiation qui fournit le projet de convention).
Les personnes concernées.
Toute personne qui participe à une médiation est, par principe, soumise à la confidentialité. Cela va de soi pour les parties identifiées à un procès qui acceptent d’entrer en médiation et les signataires de la convention de médiation proposée par le médiateur.
Il est fréquent que ces parties apparentes ne soient pas les seules à avoir une place directe ou indirecte dans les échanges qui se tiendront en médiation. Le médiateur doit veiller à cette dimension en interrogeant ses interlocuteurs sur l’existence de personnes physiques ou morales qui peuvent avoir une importance dans les échanges et sur le chemin d’un accord : membres de la famille, associés, supérieur hiérarchique, services ou départements, filiales, autres entités, organe collégial décisionnaire, etc…
La confidentialité doit permettre de sécuriser les échanges, et non de les rendre impossible en refusant d’étendre le nombre des participants suivant les besoins tout au long du processus.
Aussi, il est utile de prévoir dans la convention de médiation le principe suivant lequel tout participant à la médiation devra respecter la confidentialité. Formulé ainsi, la convention autorise une participation évolutive et contrôlée (par la tenue d’une feuille de présence lors des réunions de médiation). Il reste que pour sécuriser au mieux cette évolution, il est toujours mieux de faire signer un engagement de confidentialité autonome par des personnes qui viendrait à intervenir en médiation alors qu’elles n’étaient pas identifiées à l’origine.
Suivant la même idée prudentielle, il sera toujours nécessaire de poser la question du recours à un engagement de confidentialité à tout technicien dont l’expertise sera sollicitée pour objectiver des points de discordes (évaluation d’un bien immobilier, évaluation d’une participation capitalistique, analyse techniques diverses …).
Les informations, données, et pièces.
Il s’agit de définir le périmètre de la confidentialité et de comprendre son fonctionnement. Il est important de préciser que l’entrée en médiation n’entraîne pas que tout ce qui existait dans un débat antérieur devient confidentiel.
Les faits constants déjà connus et les pièces déjà communiquées restent des données partagées sans que la médiation leur confère une quelconque confidentialité.
En revanche, les nouvelles informations et pièces qui sont communiquées à la faveur de la médiation sont couvertes par la confidentialité (sauf autre accord des parties). Il faut préciser qu’il ne s’agit pas de couvrir une illégalité mais bien de protéger le caractère sensible d’une information ou pièce qui n’aurait sans doute jamais surgi dans un autre contexte que celui d’un dialogue sécurisé (secret de famille, secret des affaires, savoir-faire, projets divers, investissements, etc…).
En pratique, il est utile pour les parties et leurs avocats d’identifier les pièces communiquées en médiation par l’usage d’un bordereau de communication et d’une numérotation propre à la médiation. Chaque partie et son avocat peuvent également décider de communiquer uniquement au médiateur, qui, dans ce cas, devra garder le secret sur l’existence et le contenu de cette communication.
Ceci posé, le régime de la pièce communiquée pour les seuls besoins de la médiation mérite sans doute d’être encore davantage sécurisé.
En effet, la reconnaissance du droit à la preuve par la Cour de cassation peut fragiliser la sécurité de la communication d’une nouvelle pièce en médiation (Civ. 1re, 5 avr. 2012, n° 11-14.177 P, D. 2012. 1596, note G. Lardeux ; ibid. 2826, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et I. Darret-Courgeon ; ibid. 2013. 269, obs. N. Fricero; ibid. 457, obs. E. Dreyer; RTD civ. 2012. 506, obs. J. Hauser; E. Vergès, Le droit à la preuve: la consécration d’un principe et d’une méthode d’analyse de la licéité des preuves – La Cour de cassation consacre le droit à la preuve comme un nouveau principe général de procédure civile; E Vergès, G. Vial et O. Leclerc, Droit de la preuve, PUF, Thémis, 2015, nos 273 s.).
La Cour de cassation admet la demande de pièces (et donc le droit à la preuve), sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, suivant des conditions à vérifier par le juge : un motif légitime, la préservation des droits de la partie en demande, et l’absence d’atteinte disproportionnée aux droits de l'autre partie au regard de l'objectif poursuivi (Civ. 2e, 25 mars 2021, n° 20-14.309 ; Civ. 2e, 10 juin 2021, n° 20-11.987 ; Soc. 22 sept. 2021, n° 19-26.144).
Pour l’heure, ce droit à la preuve n’a jamais été utilisé pour obtenir une pièce communiquée dans le cadre d’une médiation, et donc en remettant en cause la confidentialité du processus.
Par ailleurs, s’agissant des rapports et avis de techniciens qui sont souvent sollicités dans les médiations, la confidentialité s’applique par principe à ces données. Pour autant, en pratique, il est nécessaire de poser le sujet avant de missionner le technicien dès lors que le fruit de son travail sera une référence, en tout ou partie, pour la suite des échanges dans la médiation.
La convention de médiation et la clause de confidentialité
Pour toutes les médiations, une convention de médiation sera toujours utile pour venir compléter les textes applicables.
Une clause de confidentialité peut ainsi être intégrée pour clarifier le régime de la communication de pièces nouvelles. Cette clause pourrait sécuriser les parties en indiquant que si une pièce et/ou information nouvelle est communiquée dans la médiation, elle est protégée par la confidentialité du processus, mais la partie à l’origine de cette communication pourra l’utiliser ultérieurement dans l’hypothèse où la médiation n’aboutirait pas à un accord.
La confidentialité et le médiateur : le secret professionnel.
Le médiateur est le garant du processus, et donc de la confidentialité de déclarations et informations qu’il reçoit.
L’article 226-13 du code pénal punit d’un an d’emprisonnement et de 15.000 euros d’amende, la révélation d’une information à caractère secret par une personne qui est en dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire.
Au regard de la loi pénale, nous pouvons considérer que le médiateur est tenu par un secret professionnel.
Cela peut renforcer sa place dans la sécurisation de la confidentialité de la médiation. En effet, s’agissant du droit à la preuve, la Cour de cassation considère que le secret professionnel est un obstacle absolu à une demande de preuve. Une preuve dévoilant un secret professionnel doit être déclarée irrecevable (ex : secret professionnel d'une assistante sociale - Civ. 2e, 24 juin 1992, no 90-18.021, Bull. civ. II, no 173 ; RTD civ. 1993. 104, obs. J. Hauser - d'un prêtre - Civ. 2e, 23 avr. 1966, Bull. civ. II, no 476- d’un notaire - Civ. 1re, 13 nov. 1996, no 94-17.088 , Bull. civ. I, no 398 ; D. 1996. 264 -d'un expert-comptable - Com. 8 févr. 2005, no 02-11.044, Bull. civ. IV, no 22; D. 2005. 774, obs. V. Avena-Robardet; RTD civ. 2005. 384, obs. J. Mestre et B. Fages - ou encore de celui des membres et des agents de l'Autorité des marchés financiers. – Com. 31 mai 2005, no 03-18.211)
Les actions en situation de violation de la confidentialité
En pratique, cette situation est rare. En cas de violation de la confidentialité, le mal sera sans doute fait mais il restera possible d’agir.
Dans l’hypothèse de révélation de déclarations et d’informations dans le cadre d’une instance judiciaire, il sera possible de créer un incident de procédure pour demander le retrait des pièces ou informations révélées.
En tout état de cause, la jurisprudence admet les demandes indemnitaires pour réparer la violation de clauses de confidentialité. La violation de la confidentialité de la médiation pourra nécessairement justifier l’octroi de dommages et intérêts.



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